Dificultades para aplicación del Convenio 169

La mesa de Consenso Indígena que se conformó en marzo pasado -integrada por el gobierno y representantes de las diversas etnias del país- concluyó su novena sesión sin una propuesta consensuada respecto de cómo aplicar el proceso de consulta a las comunidades indígenas que contempla el Convenio 169 de la OIT. La definición de este punto resulta relevante, porque de no zanjarse apropiadamente no sólo las comunidades quedarán desprotegidas y sin posibilidad cierta de hacer efectivos sus derechos, sino que se abrirá un espacio de incertidumbre jurídica que puede tener graves efectos sobre la inversión y el desarrollo. 

El Convenio 169 sobre Pueblos Indígenas y Tribales en Países Independientes, adoptado por la conferencia general de la Organización Internacional del Trabajo en 1989, es un instrumento que establece un amplio marco de reconocimiento y protección a los llamados pueblos originarios. En el caso de Chile, su tramitación parlamentaria comenzó en 1991, y sólo en marzo de 2008 el Congreso lo aprobó -por abrumadora mayoría-, entrando en vigencia en septiembre de 2009.  A punto de cumplir cuatro años en aplicación, el Convenio ha encontrado una serie de dificultades para ser llevado a la práctica y ha sido objeto de controversias en variados ámbitos. Uno de los episodios más llamativos tiene que ver con las prerrogativas especiales que han gozado imputados por crímenes cometidos en la zona del conflicto mapuche precisamente invocando el amparo de este Convenio, lo que a todas luces constituye un exceso respecto del espíritu que debe animar esta normativa.

Pero ha sido lo concerniente al mecanismo de consulta a los pueblos indígenas el asunto que ha presentado mayores diferencias, sin que hasta ahora haya sido posible consensuar cómo debe ser llevado a la práctica este mecanismo. El artículo sexto del Convenio establece que se debe consultar a los pueblos interesados, mediante procedimientos apropiados y a través de sus instituciones representativas, cada vez que se prevean medidas legislativas o administrativas susceptibles de afectarlos directamente. Agrega que las consultas en virtud de este convenio deberán ser llevadas a cabo de buena fe con el objetivo de llegar a un acuerdo o lograr el consentimiento de las medidas propuestas. Sin duda la redacción de este artículo resulta muy genérica, y en la práctica ha implicado que una serie de proyectos de inversión se vean impedidos de avanzar ante la falta de certeza de cómo debe ser aplicada esta consulta, en qué circunstancias y cuán vinculantes son sus resultados. Si este punto del Convenio no se resuelve a la brevedad, se entrabará en Contraloría la tramitación del nuevo reglamento del Sistema de Evaluación Ambiental, lo que representa un fuerte obstáculo a la inversión. 

Resulta indispensable que las conversaciones en la Mesa de Consenso Indígena se retomen cuanto antes, con espíritu propositivo. Parece indudable que allí donde existan comunidades indígenas éstas deben ser debidamente consultadas, especialmente cuando son proyectos de inversión de gran envergadura, pero es necesario ser muy cuidadosos de no hacer de la consulta una instancia que en la práctica le confiera un poder de veto. Si bien hay delicados equilibrios que conjugar aquí, de no haber una correcta clarificación de este asunto serán los tribunales los que deberán definir la consulta caso a caso, lo que abre un inconveniente espacio para la judicialización.