Suprema condena a cinco empresas de turismo por colusión

En fallo dividido (causa rol 10954-2011), los ministros de la Tercera Sala del máximo tribunal Sergio Muñoz, Pedro Pierry, María Eugenia Sandoval, Alfredo Pfeiffer (suplente) y el abogado integrante Jorge Lagos, acogieron los recursos de reclamación presentados por la Fiscalía Nacional Económica y la sociedad Explora Chile S.A. en contra del fallo dictado por Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC), que había rechazado en primera instancia la acusación.

La resolución determina que las empresas Abercrombie & Kent S.A., ADSmundo Turismo Ltda, Turismo Cocha S.A., Chilean Travel Services Ltda. y Turavion Limitada, realizaron diversas conductas concertadas para intentar obtener beneficios económicos.

En concreto, se establece que las cinco empresas sancionadas citaron a un representante de los Hoteles Explora a una reunión, el 20 de febrero de 2008, para plantearle un alza en las comisiones por sus servicios -desde 20% a 25%-, realizando en conjunto diversas amenazas en caso de no aceptar el aumento (no comercializar los servicios de Explora y desviar los clientes a la competencia).

“Que, en el presente caso, a juicio de estos sentenciadores se encuentran configurados los elementos que, según la doctrina de los autores y jurisprudencial a que se ha hecho referencia en este fallo, de la colusión, a saber: la existencia de un acuerdo –en el caso de autos éste se verifica al pretender obtener mejores beneficios de las operadoras turísticas en las ventas de Explora-; su objetivo –obtener mejores comisiones por las ventas hechas por los paquetes turísticos de las requeridas para los Hoteles Explora-; la aptitud objetiva de dicho acuerdo para producir algún efecto contrario a la libre competencia, pudiendo ser éste concreto o sólo potencial –el que se manifiesta al pretender desviar clientes a la competencia de Explora-; y la voluntad y decisión conjunta de llevar a cabo el acuerdo –mediante la reunión sostenida por las requeridas con el representante de Explora-, todo ello lleva indiscutiblemente a dar por acreditada la conducta denunciada en el requerimiento efectuado por la Fiscalía Nacional Económica”, dice el fallo.

La resolución agrega: “Conforme a lo expuesto y teniendo en consideración el acuerdo de las empresas requeridas en el sentido ya relatado, su obrar importa que ellas incurrieran en conductas que infringen el artículo 3° del Decreto Ley N° 211, consistentes en solicitar coordinadamente a Explora Chile que subiera las comisiones por las ventas en los paquetes turísticos de ésta en aquellos lugares en que la misma mantiene hoteles de lujo, bajo amenaza que de no ser aceptado se desviarían tales ventas a los hoteles de la competencia. Que como puede advertirse no hay incongruencia entre el requerimiento realizado por la Fiscalía Nacional Económica y la conducta desplegada por las requeridas, de manera que no es posible que éste sea desestimado, por lo que se acogerán las reclamaciones interpuestas disponiéndose el cese de todo acto colusorio por parte de las requeridas que pueda significar un atentado a las normas de la libre competencia conforme a lo dispuesto, en el tantas veces citado artículo 3° del Decreto Ley N°211”.

Por lo tanto, se determina y ordena “Que la colusión constituye de todas las conductas atentatorias contra la libre competencia la más reprochable, la más grave, ya que importa la coordinación del comportamiento anticompetitivo de las empresas. El resultado probable de tal coordinación es la subida de los precios, la restricción de la producción y con ello el aumento de los beneficios que obtienen los participantes. Por ello, es que esta Corte estima del caso imponer una multa a cada una de las empresas requeridas de 50 Unidades Tributarias Anuales ($23.742.000). Por estas consideraciones y visto lo dispuesto en los artículos 18 N° 1, 20 y 27 del D.F.L. N° 1 del año 2005 del Ministerio de Economía, Fomento y Reconstrucción que fijó el texto refundido, coordinado y sistematizado del Decreto Ley N°211 de 1973, se acogen las reclamaciones formuladas en lo principal de fojas 3977 y 4033 respectivamente contra la sentencia Nº 113/2011 de diecinueve de octubre del año 2011, escrita a fojas 3946, y en consecuencia se decide que las requeridas deben abstenerse de realizar cualquier conducta colusoria que implique atentar contra la libre competencia en los términos establecidos en el presente fallo, imponiéndose a cada una de las requeridas una multa ascendente a 50 Unidades Tributarias Anuales.

La decisión se adoptó con el voto en contra del ministro suplente Alfredo Pfeiffer, quien fue partidario de no aplicar la sanción: “Que conforme a lo expresado en el fallo en alzada, las requeridas no contaban con la aptitud, ni una posición de dominio relevante en el mercado que pudiese afectar en forma concreta a Explora, al existir la intermediación de operadores extranjeros que trabajan directamente y sin que las requeridas tengan injerencia alguna, de forma que al no estar comprobado el resultado negativo o la desviación de turistas a otros hoteles de lujo el requerimiento debe ser desestimado”, señaló el disidente.