La evaluación del nuevo SEIA

Poco más de cuatro meses de revisión tiene el nuevo reglamento del Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental (SEIA) al interior del Ministerio Secretaría General de la Presidencia (Segpres), paso previo al visto bueno presidencial y la toma de razón de Contraloría. Aunque el documento ya fue visado por el Consejo de Ministros -entidad que agrupa a 11 secretarías de Estado-, todos los ojos del sector privado están puestos en el documento final que saldrá de esa repartición.

Se espera que el texto llegue a Contraloría durante octubre cuando ya esté despejada también una arista judicial surgida a raíz de un recurso de protección interpuesto por comunidades indígenas, que alegan que no fueron consultadas para la elaboración de la normativa. En paralelo, el empresariado también ha hecho fuertes críticas al texto reglamentario difundido en mayo pasado, argumentando que vislumbra un efecto negativo en la tramitación de proyectos de inversión, pues consideran que deja abiertos espacios para la interpretación de conceptos.

Hace un año, los gremios empresariales, ONGs y actores de la sociedad civil plantearon una serie de inquietudes sobre la normativa -que viene a implementar la Ley 20.417 promulgada el 26 de enero de 2010, que creó una nueva institucionalidad medioambiental- y varios de ellos han acusado que muchos de sus planteamientos no fueron considerados en la propuesta hecha pública este año. Peor aún, algunos tienen la convicción de que el nuevo reglamento no ayudará a tener más confianza en el sistema y con ello evitar la judicialización de proyectos, tema sensible, sobre todo tras el fallo de la Corte Suprema que paralizó la central Castilla.

Por eso, la revisión que hace Segpres junto al Ministerio del Medio Ambiente busca afinar la definición de conceptos y corregir diferencias que existían entre la ley y el nuevo reglamento, principales cuestionamientos de los gremios. A la vez, el gobierno emitirá un documento con respuestas a quienes participaron de la consulta pública, explicando si se acogieron sus inquietudes. En el caso de las que no fueron acogidas, se entregará el porqué.

La visión crítica del empresariado no es compartida por el director ejecutivo del Servicio de Evaluación Ambiental (SEA), Ignacio Toro, quien sostiene que alrededor del 80% de las observaciones realizadas en el proceso de participación fueron acogidas. Es más, la autoridad tiene la convicción de que el texto normativo ayudará a la concreción de proyectos de inversión, por cuanto da un nuevo aire al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental y aborda temas pendientes, como mejorar la participación ciudadana, incluir la consulta indígena (ver recuadro) y elevar los estándares de ingreso de las iniciativas a evaluación.

“Ha habido críticas al reglamento, pero en opinión del servicio muchas de ellas vienen del temor al cambio. El gran cuestionamiento es que se introducen nuevos trámites administrativos, pero eso es un análisis simplista porque hay que ver cuántos de ellos provienen de la modificación de la ley y no de esta propuesta”, se defiende.

Cuenta que tras la necesidad de poner en marcha la ley, en abril de 2010 el SEA comenzó a evaluar dos alternativas para implementar correctamente el nuevo sistema: una que incorporaba algunos artículos al viejo reglamento y otra que aprovechaba el impulso y hacía correcciones en algunos procedimientos. Optó por esta segunda alternativa, a su juicio, para darle una revitalización al sistema. “Se hizo un diagnóstico tomando en cuenta cómo funciona en otras partes del mundo, qué ha dicho la literatura y llegamos a la conclusión de que se requiere terminar con malas prácticas. El nuevo reglamento es un hito fundacional para eso”, sostiene Toro.

Ley versus Reglamento

Entre los críticos a la iniciativa está el ex director de la Conama Álvaro Sapag, quien afirma que la mayor preocupación surge a propósito de que el reglamento interpreta algunos conceptos de manera distinta a como están en la ley. El abogado ejemplifica sus dichos con la definición de “impacto ambiental”, pues advierte que se hace distinción entre impactos “ecosistémicos” y “socioambientales”.

Este último es el que despierta mayores suspicacias. “No hay una definición de qué se entiende por ese concepto”, dice Sapag, junto con explicar que podría abrir un nuevo espacio de discrecionalidad, tanto al momento de analizar las iniciativas de inversión como si éstas se judicializan.

Claro que no todas las miradas son negativas. El abogado de Barros & Errázuriz, Guillermo García, explica que esta distinción permitirá al titular y al servicio enfocarse mejor y delimitar competencias entre los distintos servicios, advirtiendo que las reparticiones públicas sólo podrán opinar respecto a sus ámbitos de acción. Toro agrega que la diferenciación también surge como un mecanismo para eliminar ese tipo de malas prácticas. “Es importante nombrar las cosas de forma distinta para canalizar mejor la gestión de los distintos servicios”, acota.

Apoya sus dichos con la resolución de Estados Unidos, donde crearon el concepto de “ambiente humano” para hacerse cargo de temas similares. “La experiencia señala que es bueno y adecuado para la valoración ambiental tener una visión integrada sobre el ecosistema, la salud de la población y el impacto social”, acota.

Por otro lado, Paulina Riquelme, abogada del estudio Eelaw y asesora de la Sociedad Nacional de Minería (Sonami), también hace hincapié en la definición del “área de influencia” de un proyecto, lo que generará -a su juicio- “dolores de cabeza”, al no tener claridad bajo cuál de las definiciones mencionadas anteriormente se hará. No obstante, el director ejecutivo del SEA advierte que sí se introdujeron precisiones a ese concepto. Dice que el área de influencia se definió como aquel lugar donde hay “impactos significativos”. No haber incluido esa precisión podría implicar que el concepto se extendiera hasta el infinito.

Malas prácticas

Uno de los objetivos que se ha puesto el SEA con este nuevo reglamento es eliminar malas prácticas del sistema vigente, estableciendo controles más estrictos al ingreso de proyectos para evaluación en el sistema. Luis Cordero, socio de FerradaNehme, apoya esta decisión pues explica que hasta ahora la precisión de los proyectos se daba mediante Icsaras (Informe Consolidado de Solicitud de Aclaraciones, Rectificaciones y/o Ampliaciones) y Adendas (respuestas del titular). “La lógica era que el proyecto se arreglaba en el camino”, dice.

“Esto (que ya se está aplicando) ha permitido que los procesos se acorten; ya que, aunque hay mayor burocracia al comienzo, tiene el efecto positivo de aliviar etapas posteriores”, afirma Jorge Luis Varela, del estudio Alliende Villarroel Contreras y Eguiguren, Lecaros & Aste, y complementa con la idea de que el sistema ahora exigirá un examen de admisibilidad sustantivo.

Como complemento, la consultora en temas medioambientales Paola Vasconi agrega que lo que se producía antes no era correcto, porque las iniciativas al ingresar al sistema no estaban en condiciones reales de ser evaluadas.

Los detractores, sin embargo, advierten que la petición de información en el nuevo sistema es demasiado detallista. “Esto no es positivo porque se evalúan impactos ambientales que son aproximaciones conceptuales a eventuales impactos. En la medida que más te acercas a la ingeniería de detalle, está la posibilidad de que cuando te toque construirlo vas a tener que modificarlo y podrías tener que volver a ingresar al sistema de evaluación”, ejemplifica Sapag.

Toro defiende los cambios. “Más que el proyecto llegue en una etapa avanzada, es que desde el inicio incorpore aspectos ambientales relevantes y se dé claridad de cuáles son”, sostiene. Lo ejemplifica diciendo que proyectos de centrales termoeléctricas no ingresaban estudios pensando en los efectos significativos sobre el aire, sino mirando que en el lugar en el que se emplazan había o no... lagartijas. Es por eso que decidieron estampar en el reglamento la mitigación de impactos significativos.

“Uno entiende que es grave que una termoeléctrica no reconozca impactos significativos sobre el aire, porque eso quiere decir que el Estado no tiene la posibilidad de enfocarse en si la medida de mitigación para la emisión es adecuada o no. Eso es lo que buscan algunos titulares para desviar el foco de atención de lo relevante y terminar hablando de las lagartijas, cuando los impactos significativos son otros”, enfatiza.

Arma de doble filo

Un estudio del consultor en asuntos ambientales Pablo Daud, sostiene que el nuevo reglamento más que duplica el número de espacios de discrecionalidad respecto al antiguo, al identificar unos 109, muy por encima de los 39 que veía anteriormente. En un seminario organizado por Sofofa sostuvo también que los actos administrativos para aprobar un proyecto varían desde los actuales 49 a 102.

Este tipo de datos es lo que mantiene inquieta a la industria, pues se estima que puede ser un arma de doble filo, al depender del criterio de la autoridad de turno. Paulina Riquelme explica que el problema para el empresariado es que los espacios que existían anteriormente tenían una forma conocida de ser interpretados. “Este documento tiene lenguaje abierto y no sabemos cómo se va a aplicar. Uno tiene que tener estabilidad en las normas, en el tiempo y criterio”, dice. Otros también reconocen estos nuevos espacios, aunque como plantea Varela, éstos estarán supeditados al proponente. “Si el titular utiliza los mecanismos que establece el reglamento para acortar espacios de discrecionalidad, puede disminuirlos”, sentencia. En el SEA se defienden indicando que la mayoría de estos nuevos espacios están dados por la ley. “Muchos reparos de la consulta pública se aceptaron y se corrigieron para remediar esos espacios donde hay temor. El espacio que más críticas ha recibido es el que tiene que ver con los criterios que vamos a tomar como país para considerar si se afectan o no sistemas de vida. En el reglamento consideramos directrices para ayudar al titular”, revela Toro.

Pone como ejemplo que ahora el reglamento habla de si se afectan o no los “tiempos de desplazamiento”, mientras que en el reglamento vigente se habla de “flujos de comunicación y transporte”, y dice que el nuevo término es más claro para determinar si se afecta o no un sistema de vida poblacional.

Fragmentación e indivisibilidad

Dos puntos especialmente sensibles para el grueso de la industria son el de fragmentación de los proyectos y la indivisibilidad de la Resolución de Calificación Ambiental (RCA). En el primero, el fallo de la Corte Suprema por Castilla abrió todavía más incertidumbre, al cuestionar que la central y el puerto asociado hayan sido evaluados en forma separada.

Según Cordero, esto abre un nuevo desafío para los titulares, ya que deben evaluar de mejor manera cómo están integrados los proyectos, y el examen de prevención debe ser más estricto.

Explica que la norma de fraccionamiento se estipula para quienes buscan eludir un instrumento de evaluación ambiental, como utilizar una DIA en vez de un EIA, cuya diferencia básicamente radica en sus menores o mayores impactos sobre el entorno.

Sin embargo, esto puede tener implicancias para los sectores minero y energético pues ambos tienen procesos naturales de fragmentación de proyectos al materializarse en fases. “Ahora hay incertidumbre respecto a qué se puede fragmentar y cuándo hacerlo”, sostiene uno de los abogados consultados.

Por otro lado, la indivisibilidad de la RCA ha despertado suspicacias en el sector eléctrico. Dicen que proyectos tan complejos, como una central que incluya un puerto, al enajenar parte de su propiedad -como el puerto por ejemplo- no podrán desprenderse de la sección de la RCA ligada a esa parte del proyecto.

Hay quienes desdramatizan esto y explican que mientras se garantice quién es responsable de cada parte de la RCA, no debería haber inconvenientes. Un documento de observaciones que emitió Sofofa en el proceso de consulta de 2011 establece que esto abre varios problemas. Uno de ellos es que cualquier recurso administrativo o judicial que se intente respecto a un punto específico, afectará al conjunto de la resolución.

Empoderamiento social

¿Solucionará este reglamento la falta de certeza jurídica y la judicialización de proyectos? La respuesta casi unánime es que no. “Hay una crisis de confianza en las instituciones. El fallo de Castilla, además, ha puesto en duda al Sistema de Evaluación de Impacto Ambiental”, señaló el gerente general de la Asociación de Generadoras, René Muga, en un seminario organizado por la fundación Casa de la Paz.

“Los últimos fallos de tribunales y el actuar de algunas autoridades -como la intervención en el caso Barrancones- han horadado esas confianzas. Al final del día lo que han dicho los tribunales es que los órganos que el Estado se ha dado para evaluar estos procesos no están desarrollándolos conforme a la ley”, acusa Sapag. Supone además que esto se podría ampliar al existir más espacios de discrecionalidad en la nueva normativa.

Desde el mundo medioambiental, el principal cuestionamiento es que el nuevo sistema no tiene puntos de salida a los conflictos con comunidades, como podría ser el modelo estadounidense de mediación. “Los conflictos ambientales van a aumentar porque la gente está aprendiendo a reclamar”, advierte Vasconi.

No obstante, en el servicio esperan que las mejoras en la participación ciudadana -definiendo bien las etapas y la posibilidad de abrir una segunda consulta si el proyecto sufre cambios importantes- sirvan. Toro agrega que la situación que se registra hoy viene siendo analizada hace dos años por el servicio, y definitivamente estos cambios ayudarán a solucionarla. El tiempo lo dirá.

Las discusiones en torno al convenio 169

El 27 de junio, un grupo de siete representantes de distintas comunidades indígenas -mapuches, quechuas y aimaras- presentaron un recurso de protección en contra del nuevo reglamento. Aunque éste no ha entrado en vigencia, los líderes indígenas estimaron que les habían violado garantías constitucionales. Hasta el cierre de esta edición, la causa no había sido fallada por la Corte de Apelaciones de Santiago, factor que habría incidido en la demora que ha tenido el documento para ingresar a Contraloría para su toma de razón.

Respecto a la consulta indígena hay varias visiones. El director ejecutivo del SEA, Ignacio Toro, explica que se optó por incluirla dentro de los Estudios de Impacto Ambiental (EIA), en paralelo a la consulta ciudadana. Esto traería implicancias prácticas positivas, ya que facilitaría que las medidas compensatorias que surjan de la consulta sean incluidas como requisito para otorgar la Resolución de Calificación Ambiental (RCA).

Sin embargo, algunos actores ligados a la minería ven con cierta desconfianza un nuevo mecanismo de “diálogo y socialización” de iniciativas ante pueblos indígenas, para proyectos que ingresen como Declaración de Impacto Ambiental (DIA). Toro defiende esta instancia. Explica que esto se dará dentro de los primeros 30 días de ingresado un proyecto y permitirá a la autoridad dialogar con la comunidad a fin de determinar si hay afectación. De haberla, el SEA podrá pedir que se haga un EIA.

El mecanismo -dice Toro- ayudaría a bajar la conflictividad. Esto se aplicó en un piloto en la Región de La Araucanía con 19 proyectos ingresados bajo DIA y que tenían probabilidad de judicializarse. Sólo dos de ellos llegaron a tribunales tras el proceso de diálogo.

“El nuevo reglamento va a contribuir a dar certeza jurídica y a acotar la judicialización de proyectos en la medida que ocurran dos cosas: un proceso de evaluación ambiental acorde con los mejores estándares internacionales y, por otro lado, que dentro de este proceso esté incluida la consulta”, dice el abogado de Barros & Errázuriz, Sebastián Donoso.

Según explica, el hecho de que esta consulta indígena se realice dentro de la evaluación trae el beneficio de que no se extiende el tiempo que toma el proceso. La participación implicará encuentros exclusivos con comunidades, con traductores y material traducido, si es necesario.