Las inconsistencias que aún penan tras la invalidación de la licitación del litio

La fallida entrega a Soquimich de los derechos de explotación de 100 mil toneladas de litio, a través de una licitación que debió volver a cero, terminó con el subsecretario y la fiscal de la Subsecretaría de Minería fuera del gobierno y una cadena de gruesos errores cometidos bajo la lupa del Ministerio Público por posible fraude al Fisco. También son investigados dos ejecutivos de SQM que mintieron al afirmar que la empresa no tenía litigios con el Estado. Uno de ellos es el hermano del ministro de Minería. Lo que aún no tiene respuesta es por qué la autoridad renunció a cobrar a SQM los US$4 millones de la boleta de garantía y por qué SQM rechazó en 2009 un interesante negocio de extender su cuota de explotación

El Ministerio de Minería tomó la decisión final el lunes 19 de noviembre por la tarde: anular definitivamente la adjudicación de la primera licitación del litio a la Sociedad Química y Minera de Chile S.A. (SQM). Con la resolución exenta de ocho páginas que lleva la firma del nuevo subsecretario Francisco Orrego, el gobierno intentó poner fin a un proceso con el que pretendía entregar derechos de explotación de litio a la empresa que hiciera la mejor oferta económica. Además de SQM, otras dos compañías participaron: Posco Consortium y SLM NX Uno de Peine. La que ganara, se convertiría en titular de una cuota de 100.000 toneladas con una vigencia de 20 años. Cuando se abrió la oferta económica, SQM arrasó con una propuesta de US$ 40,1 millones ($19.301.000.000). Pero en poco tiempo, todo el proceso se vino abajo.
Después de adjudicarse la licitación el 25 de septiembre, se supo que SQM transgredió las bases al mentir y asegurar que no tenía litigios pendientes con el Estado, uno de los impedimentos indicados en las bases para participar en la licitación.

La adjudicación debió ser invalidada y el antecesor de Orrego en la subsecretaría de Minería, Pablo Wagner, tuvo que renunciar. “Si no conseguí el objetivo de adjudicar la licitación, es mi responsabilidad poner mi cargo a disposición del Presidente de la República”, dijo el 2 de octubre, cuando dejó el cargo.

Lo mismo hizo tres días después la jefa de la División Jurídica del ministerio, Jimena Bronfman. Además, por esos días el proceso pasó a ser materia de investigación criminal. El 4 de octubre, SLM NX Uno de Peine, la empresa del Grupo Errázuriz que también participó en la subasta pública, se querelló por perjurio contra dos directores de SQM por entregar información falsa. A eso se suma la denuncia que interpuso el martes 13 de noviembre la Asociación Gremial de Industriales Mineros (Asogeomin) por fraude al Fisco contra quien resulte responsable de haber devuelto a SQM la boleta de garantía por US$ 4 millones que debió presentar al adjudicarse el primer Contrato Especial de Operación del Litio (CEOL).

-Se la devolvieron siendo propiedad del Estado. La boleta de garantía es para responder a la seriedad de una licitación (…) Sin haberse terminado el proceso, anticipadamente, y cuando se supo que había problemas, alguien del Ministerio de Minería la devolvió –señaló el presidente de Asogeomin, Luis Gallardo, a Diario Financiero.

 A esta altura, ese último punto es quizás el más importante. Como había ganado, las bases de la licitación establecían que SQM debía presentar una boleta de garantía como respaldo a la seriedad de su oferta. Si por alguna razón su propuesta se caía y el concurso fracasaba, el Fisco podía cobrarla. Eran cerca de $1.900 millones que habrían ingresado a las arcas públicas como indemnización a los gastos incurridos en el proceso. Aun así, cuando días después se descubrió que SQM entregó información falsa y comenzó el procedimiento para invalidar la licitación, el Ministerio de Minería no lo cobró. Entre los documentos que había entregado y que le fueron devueltos a la minera que controla el ex yerno de Augusto Pinochet, Julio Ponce Lerou, estaba esa boleta de garantía.

Si el proceso se hubiera ceñido a las reglas, luego de que el Comité Especial de Licitación (CEL) –compuesto por tres funcionarios del Ministerio de Minería, uno de Cochilco y otro del Sernageomin y que presidía el ex subsecretario Wagner– acreditó que SQM mintió en su declaración jurada, los pasos a seguir debieron haber sido adjudicar el CEOL a la segunda mejor oferta económica. Y cobrar la boleta, como ocurre con todos los concursos públicos serios. Pero eso no ocurrió. La decisión que tomó el CEL, en cambio, fue invalidar la adjudicación y rechazar las propuestas de las tres empresas que participaron. Con eso, el gobierno buscaba anular toda la licitación. Una medida envuelta en un manto de inconsistencias administrativas que ponen en duda la validez de todo el proceso.

 CIPER revisó una serie de documentos que dan cuenta de serias irregularidades no sólo por parte de SQM, sino que también del CEL. No se trata sólo de la declaración jurada en que dos de los directores de SQM, Ricardo Ramos yPatricio de Solminihac –hermano del ministro de Minería, Hernán de Solminihac–, omiten información relevante y clave para obtener el contrato, hecho por el que hoy son investigados por el Ministerio Público. También están las actas del CEL con firmas perdidas, la sesión clave que el comité debía realizar para evaluar los requisitos administrativos de las tres empresas oferentes y que nunca se realizó y las incongruencias en las resoluciones emitidas por el propio ministerio para invalidar una licitación que comenzó a desmoronarse incluso antes de que las empresas participantes entregaran la documentación que les permitía concursar.

UNA RESPUESTA A DOS PREGUNTAS DISTINTAS

El 10 de septiembre de 2012, dos días antes de que el CEL recepcionara los documentos de las empresas que ofertaron –SQM, Posco Consortium y SLM NX Uno de Peine–, Ricardo Ramos y Patricio de Solminihac llegaron a la Segunda Notaria de Providencia para que el notario Fernando Celis timbrara un documento que debían presentar ante el comité y que resultaría clave para el destino de la licitación.
De acuerdo a las bases del concurso, eran cinco los requisitos mínimos para participar como oferente: a) no tener prohibición para contratar con el Estado, b) no estar inhabilitado por sentencia judicial para ello, c) no tener litigios pendientes con el Estado, d) no estar en quiebra o liquidación ordenada por la autoridad competente, y e) haber entregado información fidedigna en sus Requisitos Administrativos y Oferta Económica.

Lo que se pedía era una declaración jurada y notariada donde se asegurara que la empresa postulante cumplía esos requisitos y no tenía impedimentos para participar. Los antecedentes debían ser verificados y evaluados por el CEL. De encontrarse alguna información errónea o falsa, la propuesta sería automáticamente desechada.

El documento al que tuvo acceso CIPER, que lleva la firma de ambos directores de SQM, incluye una respuesta a cada uno de los puntos indicados en las bases. Todo estaría en regla, de no ser porque en los puntos c) y d) los ejecutivos registraron la misma respuesta:
“(SQM) No está en estado de quiebra o liquidación ordenada por la autoridad competente, ni afecta a procesos de quiebra, insolvencia o convenios judiciales o extrajudiciales con acreedores”.

Así contestó SQM tanto la pregunta sobre si está en proceso de quiebra como aquella relativa a litigios pendientes con el Estado. Los representantes de la minera omitieron la última respuesta. Una trasgresión a las bases por la que ahora son investigados por la Fiscalía Centro Norte,que además indaga la supuesta destrucción del documento original, en el que sí se habría negado explícitamente la existencia de litigios pendientes entre SQM y el Estado. La investigación judicial también apunta a determinar si el documento fue efectivamente sustituido entre la fecha en que se presentó ante el CEL –el 12 de septiembre– y el 19 de octubre, cuando el Ministerio Público recibió la denuncia por perjurio de parte SLM NX Uno de Peine.

Aun así, el 14 de septiembre el CEL anunció que las tres empresas cumplían los requisitos conforme a las bases. Después se sabría que la sesión donde el CEL debía revisar la información entregada, nunca se realizó. Por eso SQM aún estaba en carrera el 24 de ese mismo mes, cuando se abrieron las ofertas económicas (ver acta de apertura). Fue entonces que arrasó: su oferta de $19.301.000.000 (US$ 40,1 millones) era 2,3 veces más alta que la de Posco Consortium, la segunda en la lista. Al día siguiente, una resolución del Ministerio de Minería ratificó su triunfo. SQM, la mayor productora mundial de litio, se convertía en titular de una cuota que le permitía cumplir su objetivo de tener un mayor control del mercado (ver recuadro). Fue entonces que debió presentar la boleta de garantía por US$ 4 millones que le exigían las bases. Pocos días después, todo el proceso se fue a pique.

LAS FIRMAS DESAPARECIDAS

Si la subasta pública se vino abajo, fue porque Li Energy SpA –empresa accionista de Posco Consortium junto a Posco Co. Ltda., Daewoo International Corporation y Mitsui & Co. Ltda– presentó el 28 de septiembre, tres días después de que se adjudicara el CEOL, una solicitud para que el CEL anulara la adjudicación y retrotrajera el proceso a la etapa de evaluación. Fue entonces que se supo que SQM sí tenía litigios vigentes con el Estado. Aunque en el reclamo de Li Energy SpA se indican sólo cuatro, según el sitio web del Poder Judicial, son al menos 20 juicios pendientes con el Fisco, la Tesorería, la Dirección General de Aguas y la Seremi de Salud. Algunos por patentes y servidumbres mineras. Otros por derechos de agua. Si el CEL accedía a la petición, la segunda mejor oferta, la de Posco Consortium ($8.256 millones), debía ser la ganadora.
Pero eso último no ocurrió.

El 1 de octubre, el CEL sostuvo una reunión que duró siete horas. Al terminar, el Ministerio de Minería publicó en su sitio web un documento que lleva la firma de sus cinco miembros y la mención de los seis puntos que se habrían acordado durante esa jornada. Aunque en el breve documento se indica que el incumplimiento a las bases por parte de SQM se encuentra acreditado, la decisión del CEL fue invalidar no sólo su propuesta, como pedía Li Energy SpA, sino todo el proceso: volver la licitación a fojas cero.

En el acta de esa reunión se reconoce que el CEL no sesionó, como lo estipulaban las bases, antes de  emitir el 14 de septiembre el oficio donde aseguraba que los antecedentes presentados por las tres empresas eran acordes a lo exigido. Por eso el documento lleva sólo las firmas de Pablo Wagner y Jimena Bronfman, que además de sus cargos en el Ministerio de Minería, eran respectivamente presidente y secretaria del CEL, y no la de todos sus miembros.

En el acta de la sesión también se señala que debido al estado de avance del proceso y ante “la imposibilidad de evaluar al resto de los proponentes, de acuerdo a los principios de transparencia, imparcialidad e inexcusabilidad, propio de todo proceso licitatorio”, fue que se decidió dejar sin efecto todo el proceso de subasta del primer Contrato Especial de Operación del Litio (CEOL). Lo extraño es que no se publicó sino hasta una semana después: el 8 de octubre. Y, aunque al igual que en el punteo de acuerdos publicado siete días antes se señala la participación de los cinco miembros del CEL, y al final dice que todos ellos concurren a la firma, sólo tres la suscribieron.

Otro documento publicado ese mismo día, da cuenta de que recién el 3 de octubre, dos días después de la reunión, el borrador de esa acta fue entregada a los miembros del CEL. Para entonces, su presidente, el subsecretario Pablo Wagner, ya llevaba un día renunciado. Por eso no la firmó. En el oficio se indica que los cuatro miembros restantes “dispondrán de un plazo de 48 horas para entregar sus observaciones, luego de lo cual se procederá a aprobar y firmar la mencionada Acta”. Al cumplirse ese plazo, el 5 de octubre, la secretaria del CEL y jefa de la División Jurídica del Ministerio de Minería, Jimena Bronfman, también renunció. Por eso su firma tampoco figura en el acta de la reunión.
La sesión del 1 de octubre terminó con la publicación de dos documentos oficiales sobre una misma reunión y con firmas distintas. Precisamente las firmas que faltan corresponden a las dos personas que pertenecen a la plana superior en la jerarquía del CEL, lo que supone una inconsistencia que pone en duda la legalidad del acto, sobre todo porque para que el documento fuera válido, debía contar con la aprobación de todos sus miembros.

A pesar de las irregularidades, el Ministerio de Minería emitió el mismo 1 de octubre la primera resolución que invalidó la adjudicación a SQM. El mecanismo que empleó Wagner –la resolución lleva su firma como ministro subrogante– no fue determinar directamente la invalidez total del proceso, como había acordado el CEL, sino que sólo del documento que establece la adjudicación a SQM. Así, se cumplía lo que buscaba Li Energy SpA: retrotraer la licitación hasta la etapa de evaluación de requisitos administrativos. Eso significaba que sólo la propuesta de SQM era desechada por haberse acreditado que vulneraba las bases, por lo que la suya y de sus empresas asociadas en Posco Consortium, se convertía en la mejor oferta. Pero Wagner optó por ir más allá: ninguna de las propuestas recibidas fue aceptada. Así el gobierno daba la licitación por invalidada, aunque sólo sería por un tiempo.

CONTRADICCIONES EN LA RESOLUCIÓN

El 8 de octubre, el abogado Francisco Orrego asumió el mando de la subsecretaría de Minería y la tarea de lidiar con los desastres que dejó la fallida licitación del litio. Para entonces, ya habían pasado tres días desde que Li Energy SpA había presentado un recurso de reposición contra la resolución del 1 de octubre, específicamente contra el rechazo de las tres ofertas presentadas al concurso. Su argumento era que ni el CEL ni el ministerio tenían la facultad de no aceptarlas y que lo que se había invalidado era sólo un acto administrativo (la adjudicación) y no el proceso licitatorio completo. También que la decisión se había tomado sin citar a audiencia a los interesados. La idea de la empresa era seguir pujando para que el proceso volviera a la etapa de evaluación de propuestas y así adjudicarse el CEOL por haber hecho la segunda oferta más cara.

Ante los reclamos, Orrego optó por echar pie atrás y emitir una nueva resolución que reemplazaba a la que firmó Wagner el primero de ese mes. Era el 17 de octubre. El documento, a primera vista, no se diferencia mucho del anterior: en vez de declarar “inválida” la adjudicación, indica que da “inicio al procedimiento de invalidación conforme al artículo 53 de la ley 19.880”. Pero esa es una diferencia importante.
Mientras que la resolución del 1 de octubre declaraba inválida la adjudicación a SQM, ésta la vuelve a reconocer al abrir un “procedimiento de invalidación”, un proceso que duró hasta el 19 de noviembre, cuando Orrego emitió la resolución definitiva mencionada al comienzo de este reportaje. Eso significa que la adjudicación a SQM se mantuvo vigente hasta ese día, por lo que haberle devuelto la boleta de garantía antes de que se invalidara oficialmente, es un acto ilegal.

En el segundo punto del nuevo documento se vuelve a señalar que el CEL rechazó las tres propuestas de los oferentes. Eso genera una contradicción con el primer acuerdo señalado en la resolución: ¿cómo se puede abrir un proceso para invalidar la adjudicación a una propuesta que no fue aceptada?

Como en vez de rechazar sólo la de SQM el comité desechó todas las propuestas, un día después de emitir la nueva resolución a los oferentes se les devolvió toda la documentación que habían entregado al CEL. En el caso de SQM, la devolución incluyó la boleta de garantía por US$ 4 millones: el gobierno renunciaba a cobrarla.

Sobre este punto también influye la contradicción recién mencionada. Si todo el proceso se invalidó, es precisamente porque se acreditó que SQM incumplió las bases. Por lo tanto, el Fisco estaría en su derecho –y obligación– de ejecutar el cobro. Un argumento que se convirtió después en la principal bandera de lucha de las otras dos empresas que participaron en la licitación.

EL TRÁMITE DE LOS RECLAMOS FINALES

Otra diferencia importante en la resolución del 17 de octubre es que se otorgó a los participantes un período de cinco días hábiles para manifestar reclamos u observaciones. Li Energy SpA fue la primera en atacar. El 23 de octubre, la empresa que forma parte de Posco Consortium reiteró las solicitudes anteriores y pidió una nueva reposición, ya que el documento era incongruente en el sentido de que reconocía la adjudicación a SQM a la vez que rechazaba todas las propuestas recibidas.

Dos días después, SLM NX Uno de Peine presentó otro recurso de reposición. Esta vez, contra la decisión de no aceptar las ofertas, porque se contrapone con la resolución que emitió el CEL el 14 de septiembre, donde se aseguraba que las tres empresas cumplían con los requisitos establecidos en las bases, y que habría sido declarada inválida en la sesión del 1 de octubre. Por lo mismo, la empresa del Grupo Errázuriz solicitó que la licitación continuara con las ofertas restantes y que el ministerio hiciera efectivo el cobro de la boleta de garantía de SQM.

Lo que vino después fueron las reuniones que representantes de esas dos empresas sostuvieron con el subsecretario Orrego el jueves 8 de noviembre. Allí le volvieron a plantear su posición y sus solicitudes. Pero fue inútil. Al final, todo resultó ser sólo un trámite.

 El 19 de noviembre, el Ministerio de Minería puso fin al episodio de la licitación del litio al emitir la resolución que anuló definitivamente la adjudicación a SQM. El documento que también lleva la firma del subsecretario Orrego, rechaza los recursos de reposición que hicieron las dos empresas porque la resolución a la que se referían, la del 17 de octubre, no es definitiva sino que sólo dio inicio a un procedimiento de invalidación. Además, como no señala nada respecto a si se aceptan o no las otras ofertas, se entiende que para ese punto sigue vigente el rechazo indicado en la resolución anterior. Por último, Orrego atribuye al CEL la responsabilidad de no cobrar la boleta de garantía:
“Esta autoridad no tiene competencia en lo relativo a la devolución de documentos que han formado parte del proceso licitatorio, lo que es materia del CEL como Administrador del mismo”, dice el documento.

A pesar de que el gobierno intentó poner una lápida sobre la licitación del litio, el proceso podría no haber acabado. El documento indica al final que tanto SQM como Posco Consortium y SLM NX Uno de Peine tienen otros cinco días hábiles “para interponer el recurso de reposición señalado en el artículo 59 de la Ley Nº 19.880; y del procedimiento de impugnación establecido en el artículo 53 inciso tercero del mismo cuerpo legal”. Los siguientes capítulos en la licitación del litio serán, entonces, dos. Lo que diga en el primero dependerá de lo que hagan las empresas para tratar de que la licitación se reactive a su favor. El segundo está en manos de la justicia y de las investigaciones que hoy está realizando el Ministerio Público.

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El inédito acuerdo que alcanzó y rechazó SQM con el gobierno de Bachelet para aumentar su cuota de litio

Mucho antes de que el gobierno decidiera licitar el litio, SQM ya tenía listo un plan para ampliar su participación en un mercado que domina a nivel mundial. O al menos, para asegurarse de que nadie amenazara su posición. De haber seguido adelante con él, se le habría aumentado automáticamente, sin tener que competir con nadie, la autorización para explotar litio en casi un 261%.

Si a fines de 2009 SQM tenía un contrato vigente hasta 2030 para extraer y procesar 180.100 toneladas del mineral, un documento inédito al que tuvo acceso CIPER da cuenta de que en febrero de 2010 sólo faltaba que la Comisión Chilena de Energía Nuclear (CChEN) diera el vamos para que su cuota de explotación se extendiera hasta las 650.000 toneladas.

Aun cuando el acuerdo alcanzado con CORFO y el Comité Directivo del Sistema de Empresas Públicas (SEP) –que SQM venía negociando desde 2008– indicaba que el royalty que la empresa debería pagar pasaba de 6,8% a 50%, el trato resultaba conveniente para la minera. A pesar de que le significaba compartir las utilidades con el Estado, SQM sólo tendría que invertir para aumentar su capacidad de producción en el Salar de Atacama, el lugar donde desde hace décadas arrienda 16.384 pertenencias mineras a CORFO por tan sólo US$ 15.000 al año.

Lo anterior es un factor importante si se considera que en la licitación que el gobierno llevó a cabo este año, y que SQM se adjudicó antes de que el proceso fuera anulado por irregularidades, la cuota subastada no podía ser explotada en el Salar de Atacama. Si el contrato licitado no se hubiera detenido, SQM tendría el derecho de explotar 100 mil toneladas extra de litio durante los próximos 20 años, pero no dónde hacerlo, lo que le habría significado incurrir en nuevos y millonarios costos en arriendo de pertenencias mineras y la construcción de nuevas instalaciones. En cambio, de haber prosperado el acuerdo de comienzos de 2010 con CORFO y el SEP, SQM se habría asegurado una cuota de explotación que ninguna licitación futura habría podido igualar. Aun cuando no la explotara, se aseguraba de que nadie más lo hiciera.

Pero antes de que la CChEN lo aprobara, SQM renunció a seguir con la negociación. Al parecer, lo que vendría con la administración del Presidente Sebastián Piñera, que estaba a punto de asumir, podría resultarle todavía más conveniente.

-Cuando Laurence Golborne asumió como ministro de Minería en marzo de 2010, llegó con la idea de hacer el litio concesible, liberalizarlo. Al poco tiempo de su llegada, publicó una editorial en El Mercurio sobre eso. Creo que la decisión de SQM de retirar la solicitud tiene que ver con que querían esperar –cuenta el economista Camilo Lagos, ex analista de la Comisión Chilena del Cobre (Cochilco) y autor de un extenso estudio titulado Antecedentes para una Política Pública en Minerales Estratégicos: Litio (2009).

Como el litio es considerado por el Estado como un mineral estratégico, desde 1979 que todas las reservas son estatales por ley (a excepción de unas pocas declaradas en el Código Minero de 1932). Para convertirlo en un mineral concesible, es necesario presentar al Congreso una modificación a la Ley Orgánica Constitucional sobre Concesiones Mineras, un trámite legislativo largo y difícil de alcanzar, sobre todo porque en ese momento un grupo de parlamentarios abogaba por asegurar las reservas para el Estado por la vía constitucional. Si lo que el gobierno pretendía era incentivar la exploración y explotación de las reservas disponibles en el corto plazo, la opción que le quedaba era la licitación de Contratos Especiales de Operación del Litio, los CEOL.

Frente a ese escenario, a SQM no le quedó más que postular a la licitación y ganarla sea como sea.